A adoção no Direito Romano

       Arthur Virmond de Lacerda Neto

arthurlacerda@onda.com.br

Motivação.

A família romana.

A adoção.

Modalidades.

Adrogatio.

Condições da adrogatio.

Efeitos da adrogatio.

Adoptio.

Adoptio testamentaria e adoptio tabulis copulata.

 

A adoção no Direito Romano[1]

 

                Motivação.

                O Sistema de Política Positiva constitui a obra magna de Augusto Comte, em que concebeu o que chamou de estática e de dinâmica sociais, vale dizer, identificou (no segundo volume) os componentes comuns a todas as sociedades e os limites da ação modificadora do homem e (no terceiro volume) instituiu a explicação do passado humano, mercê da análise das sociedades teocráticas, da grega, da romana, da medieval e da moderna.

                A filosofia da história de Comte é riquíssima de percepções originais; a sua redação é abstrata, como ele próprio o asseriu[2], o que exige, para a sua plena compreensão, conhecimentos concretos do passado e das civilizações pretéritas, notadamente europeus.

                No capítulo  Teoria Positiva da Incorporação Romana ou Apreciação Geral do Politeísmo Social, lêem-se estas passagens: “Ela [a existência cívica] aperfeiçoou todas as relações domésticas” (COMTE, 1883, v. III, p. 359)[3]; “Aliás, ela [a instituição dos nomes de família] tendeu a aproximar as diversas famílias, pela facilitação e pelo aperfeiçoamento do uso das adoções, ao qual os romanos propiciaram extensão decisiva, que lhe preparou a destinação final” (COMTE, 1883, v. III, p. 361)[4].

                A civilização romana melhorou as relações domésticas, próprias do casal e dos respectivos filhos, introduziu os sobrenomes e aperfeiçoou as adoções, que empregou amplamente.

                Dadas tais observações, os seus três  componentes (o melhoramento das relações domésticas,  a introdução dos nomes de família[5], o uso das adoções) pertencem às mentalidades, que originam comportamentos e regras vinculantes, ou seja, Direito.

                De fato, no que toca à adoção, também ela correspondeu a instituição do direito privado romano, a objeto da atenção de juristas e da produção normativa dos imperadores.

                                                               Motivado pela observação de Comte, procuro, aqui, expor o funcionamento das adoções em Roma.

       

            A família romana.

            Desde as suas origens, a família em Roma foi patriarcal e nela, o parentesco, juridicamente considerado, centrava-se na pessoa do pater-familias, pai de família, e existia apenas em relação aos seus parentes masculinos.

            No meio romano, o filho era estranho à família de sua genitora e mantinha vínculos com ela apenas na medida em que ela submetia-se à autoridade do pai (e marido), o que, por sua vez, originava as relações de parentesco em três âmbitos: o doméstico, o por agnação, o da gens.

                No âmbito doméstico, a família compunha-se do pater-familias  e de quantos se achavam sob a sua autoridade, ou seja, a sua esposa e os  descendentes do casal: os seus filhos e filhas, os seus  genros e as suas noras que se houvessem casado com manus; os netos, filhos dos filhos[6]. Todos eles submetiam-se à autoridade comum do pater enquanto ele vivesse. Sobrevindo-lhe a morte, o grupo familiar, único até então, desmembrava-se em novas famílias, encabeçada cada qual por aqueles a quem tocava autoridade análoga à do extinto, os heredes sui, filhos varões que recebiam cota patrimonial na sucessão hereditária.

                Tal fracionamento não provocava o afastamento completo dos novos grupos entre si; ao contrário, enlaçava-os o parentesco civil, agnatício, produtor de efeitos religiosos, e civis, em relação à sucessão patrimonial e à tutela. Assim, falecendo intestado um agnato desprovido de herdeiro próprio, tocaria o seu patrimônio ao agnato mais próximo a quem, por outro lado, calharia a tutela dos agnatos incapazes de gerir, autonomamente, os seus interesses, quais as crianças varonas até a puberdade e as mulheres ao longo de toda a sua vida.

                A agnação significava o parentesco por via estritamente masculina, com exclusão das relações devidas à consangüinidade materna, de modo a haver parentesco agnatício com o tio paterno, porém já não com o materno. Ela excluía também as mulheres desposadas com manus (modo de casamento em que a esposa abandonava a sua própria família para associar-se à do marido e submetia-se, diretamente, ao poder deste, caso ele fosse sui iuris[7]; caso, todavia, ele fosse alieni iuris,  subordinava-se ela à autoridade daquele a quem o próprio marido se sujeitava, a saber, o seu sogro) e os descendentes que a deixavam por um motivo qualquer.

                               Enquanto o parentesco doméstico envolvia a mulher e os filhos, o por agnação compreendia-os e mais os parentes por via paterna.

                                O passar das gerações aumentava progressivamente o grau de parentesco, distanciando a pouco e pouco os descendentes do pater-familias que no passado originara-os a todos, até que se esbatesse a recordação genealógica da origem comum e restasse, apenas, a identidade do nome e de culto doméstico. Nesta situação, o parentesco passava a receber nova designação, correspondente a  novo e mais extenso âmbito, o da gens.

                A gens era o conjunto de pessoas dotadas de nome comum, o gentílico, e que, malgrado já incapazes de provar a sua coincidência de origem genealógica,  reconheciam-se originárias do mesmo patriarca,  o que  lhes propiciava relativa identidade religiosa e recíprocos direitos de tutela e sucessão.[8]

                A par dos parentescos doméstico, agnatício e pela gens, havia, ainda, o das relações de cognação, de natureza sanguínea e  não jurídica, ou seja, a cognação existia mercê da consangüinidade entre os indivíduos, embora não produzisse nenhum efeito legal.  Ela compreendia as linhagens tanto feminina quanto masculina e equivalia ao moderno parentesco, sem mais distinções: enquanto o romano desdobrava o parentesco em agnatício e cognatício, modernamente, há uma só forma de parentesco, o biológico ou natural, vale dizer, sanguíneo; em uma palavra, cognatício[9].

                A autoridade do pater-familias apresentava caráter unilateral, por assim dizer, “maniqueísta”, por atribuir todos os direitos a seu titular e todos os deveres a quantos se lhe subordinavam (os filhos-família), semelhantemente ao encontradiço nas relações entre senhor e escravo, quer nos seus efeitos pessoais, quer nos patrimoniais. Tratava-se de poder que, juridicamente não se abrandava, embora não fosse absoluto, como poder-se-ia presumir: na prática, o seu exercício era limitado  pela religião e pelos costumes, ou seja, pelo politeísmo que vigorou na sociedade romana, e pelas práticas sociais antigas e a que se reconhecia o dever de reproduzir. Dentro do estado da mentalidade de então, discernia-se o aceitável do inaceitável, o bom do mau, o certo do errado; segundo este discernimento, o pai de família exercia a sua autoridade ampla, porém não caprichosa nem arbitrariamente, porém sob limites morais.

                Assim, pelo lado pessoal, ao pater-familias cabia reivindicar as crianças e os escravos a si subordinados, por meio da ação a que posteriormente somaram-se interditos especiais. Se ele não os desejava conservar consigo, pertencia-lhe expô-las, ou seja, abandoná-las à própria sorte, qual animais, objetos inanimados ou escravos.             Aos escravos, alienava-os, se assim o desejasse, por venda, troca ou doação; também era capaz de alienar as crianças, com a diferença de que, enquanto o escravo alienado tornava-se liberto, o filho libertado por seu adquirente regressava à autoridade do pater-familias, a quem ainda era ilícito inflingir punições físicas a quaisquer de seus subordinados, o que incluía a morte (embora para aplicá-la, cumprisse-lhe ouvir o conselho de família, cujos alvitres, aliás, não lhe vinculavam a decisão: achava-se ele obrigado a ouvir os seus familiares e a ponderar-lhes os argumentos, porém não a segui-los).

                Ao pater cabia, por fim, autorizar o casamento de seus subordinados. Efetuado o matrimônio com manus, ingressava-lhe na esfera de poder a noiva e a geração respectiva, vale dizer, a nora e os netos e mais descendentes do filho, que surgissem em vida do pater.

                Os filhos-famílias, ou seja, os filhos do pater, eram, em princípio, capazes de administrar a sua fazenda, malgrado, na prática, em relação à gestão dos seus haveres, equivalessem aos escravos. Era duvidoso que pudessem contratar, embora pudessem adquirir bens em nome próprio, créditos e heranças, que, todavia, reportavam-se ao pater-familias e à respectiva autoridade, o que lhes impedia de demandar em nome próprio, em relação a eles. O seu cabedal, assim, na prática, correspondia a pertença do pater. Se este entregava-lhes um bem, fazia-o, porém, conservando-lhe a propriedade.

                Cometesse delito o filho-família, por ele respondia o pater.

                Existia vitalíciamente o pátrio-poder, que não se extinguia senão com o óbito de seu titular, independentemente da idade de qualquer das partes, da condição social ou da posição política dos filhos-família. Vivesse o pai cem anos, enquanto vivesse, duraria a sua autoridade sobre os seus filhos.

                 Não obstante assim fosse, o filho subtraia-se do poder do seu pater em vida deste, mediante a sua emancipação, que se verificava quando, vendido por três vezes consecutivas, nas três o libertava o adquirente. Também o enlace com manus da filha subtraía-a da autoridade do pater, vale dizer, do seu pater de origem, malgrado a sujeitasse ao que submetia o seu marido.  Por fim, a adoção isentava o filho da autoridade do pater.

                A adoção.

                Instituição de direito civil privado, a adoção romana constituía o pátrio-poder entre pessoas até então destituídas dele, uma em relação à outra, e introduzia-lhes, mutuamente, as relações aplicáveis aos que se submetiam à autoridade do pater, por filiação legítima.  Ela associava o adotado à família do adotante, com a qual, se lhe inexistiam laços sangüíneos, passava a haver-lhes civis.

                Consistia, portanto, seu aspecto essencial na assunção do pátrio-poder de quem adotava sobre quem era adotado, efeito sem o qual não ela não se caracterizava. Da mesma forma, sendo o pátrio-poder prerrogativa exclusivo do pai e, desta arte, ausente da mãe, descabia a adoção de parte desta, a quem, por igual. Inexistia a materna potestas, o poder da mãe, instituição ignorada em Roma, onde  se recusava, também, a adoptio in fratrem, difundida nos direitos orientais e que entre duas pessoas gerava a condição de irmãos. Desta forma, o pai adotava o adotante como seu filho; a mãe não o fazia, nem os indivíduos adotavam a outrem como irmão.

                A utilidade precípua  da adoção consistia em propiciar descendência artificial a quem ela faltasse natural, o que constituía posteridade apta a perpetuar o nome do adotante e, sobretudo, a preservar o seu culto doméstico, de pronunciada significação no mundo romano, que o reputava  uma espécie de necessidade material dos mortos. Para tal efeito servia a adoção, melhor do que a instituição testamentária de um herdeiro jungido ao culto familiar, pois este, normalmente, dispensava-se de assumir o nome do testador, como se lhe facultava repudiar a herança, se o desejasse pelo que, de conseguinte, desamparava-se o culto de que o morto pretendia fazê-lo continuador.

                 Por outro lado, a adoção integrava o filho artificial na família do adotante em igualdade de condições com os filhos biológicos deste: o adotado passava, como eles, a ser tratado pelo nome paterno, a ser suscetível de receber sucessão e a praticar o culto familiar.

                A necessidade de continuação familiar a que a adoção vinha satisfazer seria tanto mais sentida quanto maior fosse a antiguidade da família, o que a tornava freqüente sobretudo  na nobreza e a constituía como solução atraente para os pais em cuja prole faltassem filhos varões, dado o valor da agnação e a irrelevância da cognação. Assim, o parentesco civil tendia a afastar os netos, dos avós maternos e dos parentes da mãe, em geral, o que se corrigia mediante a adoção dos filhos da filha pelo pai desta (os netos, pelo avô materno), o que instaurava parentesco de agnação entre eles.

                A adoção viabilizava, ainda, o ingresso na família dos filhos ilegítimos e dos netos provenientes de um filho emancipado, após a emancipação deste ou antes dela. Finalmente, produzia alguns consectários políticos, a saber, 1) a atribuição de direitos de cidade aos latinos, 2) a conversão de plebeus em patrícios e vice-versa e, 3) a transmissão do poder político.

            1 ― Atribuição de direitos de cidade aos latinos. Em Roma, a qualidade civil comportava seis categorias de pessoas: os escravos, os libertos, os ingênuos, os peregrinos, os cidadãos e os latinos. Eram os últimos, por excelência, os habitantes do Lácio, e os membros das colônias romanas compostas por latinos, romanos, érnicos e por partícipes da liga latina, até a sua dissolução em 416. Cabiam-lhes determinados direitos públicos e privados em, contudo, inferioridade de condições em relação aos cidadãos, aos quais, por sua vez, tocavam os direitos de cidade, a saber (sumariamente), o de enlace legítimo, por meio do qual constituíam família civil, o de adquirir e transmitir a propriedade civil e o de tornarem-se devedores ou credores por todos os modos civis, dentre os quais, a partir de certa época, incluia-se o de figurar em testamento, como testador, beneficiário ou testemunha. Politicamente, calhava-lhes o direito de servir nas legiões e a elegibilidade para as magistraturas. Nominavam-se pelo trio de nomes.[10]

                2 ― Conversão de plebeus em patrícios e vice-versa. Os patrícios compreendiam quantos, por direito próprio, pertenciam a uma gens; a plebe constituía-se de pessoas a quem falecia origem familiar comum e dos clientes, pessoas  estranhas às gens, porém submetidas à sua proteção, em troca de fidelidade pessoal e política. Ao longo do tempo, os plebeus alcançaram paridade de condições políticas, econômicas e sociais em relação aos patrícios.

                3 ― Preparação da transmissão do poder político. Destinação particularíssima da adoção ocorreu no âmbito político, como ato de conseqüências na esfera pública (embora sua natureza jamais perdesse o caráter puramente privado que sempre foi o seu), em que o adotante transmitia o cargo público de que era titular, ao seu filho adotado, efeito ao qual se referem fontes literárias, como as obras Suetônio e Tácito[11]. Houve adoções realizadas pelos imperadores romanos e por destacados membros da sociedade romana, senhores de extensas clientelas que encarnavam pujantes forças sociais, empregadas, amiúde, com fins políticos.

                Ainda que ato essencialmente privado, a adoção assegurava o prolongamento da dinastia, caso em que trazia, como conseqüência certa e esperada, a acessão posterior do adotado à situação política do adotante, o que permitia ao imperador constituir, em vida, uma espécie de herdeiro presuntivo.

                A intenção da adoção deveio essencialmente política e excedeu, com isto, o âmbito meramente familiar e privado em cujo favor foi instituída, ao ponto de que,  a partir de certa época, deixou de gerar os seus efeitos ordinários, embora, de início, obedecesse às formas comuns de sua realização e produzisse os consectários de ordem privada que apresentaria em qualquer outro caso, a exemplo (segundo Suetônio) das adoções de Gaio e de Lúcio por Augusto. Também Suetônio e Tácito referem-se às adoções de Tibério por Augusto e à de Nero por Cláudio, ambas de interesse político.

                Ainda que, politicamente, tais adoções excedessem muito as suas conseqüências intrínsecas, de ordem privada, à luz rigorosamente jurídica, o seu único efeito consistia no de incluir o adotado no pátrio-poder do adotante, sem implicar, como resultado previsto e pretendido, a acessão do filho artificial às funções públicas de quem assim o distinguia. E se o adotado sucedia de pleno direito na condição política do adotante, é a despeito da ausência de regramento jurídico que assim previsse especificamente, vale dizer, como conseqüência de um uso que se aceitava, que não de uma regra que assim estabelecesse.

                Praticadas pela aristocracia ou pelos imperadores, apresentavam as diferentes modalidades de adoção natureza essencialmente igual, com diferenças apenas de forma: instituíam o parentesco entre adotante e adotado.

                Ao mesmo tempo, qualquer que fosse a forma jurídica de atribuição das funções políticas, eram elas confiadas, a rigor, sempre aos detentores de um poder social assente nas clientelas fiéis, o que explica a importância e o papel das adoções nas famílias consulares, depois imperiais, como instrumentos da política dinástica, empregados em regimes juridicamente eletivos, característicos de uma sociedade de espírito e estrutura paternalista, por muito tempo vigente em Estado de essência republicana. Adotava-se para se transmitir o cargo, com escolha do adotado no meio de sustentação política do regime.

 

                Modalidades.

                Havia quatro modalidades de adoção romana: adoptio, adrogatio, adoptio per testamentum e adoptio tabulis copulata.

            As duas primeiras compreendiam formas típicas da adoção romana e particularizavam-se quanto a seus procedimentos, condições e efeitos. Combinavam ambas a vontade do cidadão e a presença dos poderes públicos, estes representados por autoridades diferentes conforme o caso, em que atuavam de modo também diverso.

 

                Adrogatio.

                Modo de adoção mais antigo, cujos traços permitem recuá-lo às origens de Roma, caracterizava-se a adrogatio pela qualidade de sui iuris do adotado. Tratava-se de pessoa livre  da autoridade familiar alheia, porque ele próprio a encarnava. Ao sofrer a adoção, a sua condição pessoal alterava-se para alieni iuris, pelo que ingressava na esfera da autoridade do adotante: ele deixava de ser senhor de si próprio e de outrem, para submeter-se ao poder do seu novo pai.

                Originariamente, aplicava-se a adrogatio aos alieni iuris; posteriormente, foi restringida aos sui iuris, quando para aqueles se concebeu modalidade específica de adoção.

                Permitida aos pais destituídos de descendência, como aos chefes de família (pater-familias), servia para constituir artificialmente um herdeiro em favor, exclusivamente, de quem se achasse em idade de participar dos comícios, porquanto se pretendia que a honra e o ônus de assumir a continuação de uma família devesse realizar-se com plena consciência do ato em causa e com liberdade de ação da parte do adotado.

                Seu procedimento envolvia ritual jurídico-religioso, descrito por Aulio Gélio.

                Primeiramente, aprovavam os pontífices[12] a oportunidade da adoção, que operaria o término do culto familiar do adotado que, por sua vez, passaria a comungar das devoções do adotante. Se favorável o juízo deles, convocava o pontífice máximo (ou seu delegado, nos tempos clássicos, quando os imperadores assumiram aquela investidura) os comícios curiados, que presidia,  e reunia-lhes o adrogante e o adrogado. Intervinha o povo para avaliar, caso a caso, da importância recíproca dos grupos familiares, o que se extinguia e aquele a que este se incorporava, como para evitar a especulação que poderia encobrir a aparente nobreza da iniciativa.

                Obtido o consentimento dos futuros pai e filho adotivos (malgrado não correspondesse ele a condição legal, como tampouco a presença de ambos no ato) pelo pontífice, consultava este o povo por meio da formulação de uma proposta de lei, a rogatio. Do nome rogatio derivou o apelativo adrogatio (adrogação), que designava a cerimônia e a forma de adoção que ela solenizava.

                Assim exprimia a rogatio: “Velitis iubetatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius est, quam si ex eo patre matreque famílias eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. Haec ita, uti dixit, ita vos Quirites rogo”, ou, por outra, “Querei e confirmai que Fulano, por direito e por lei, seja tido como filho de Cicrano, como se houvesse nascido de tal pai e da mãe, e que Cicrano tenha sobre ele poder de vida e de morte como o pai sobre seu filho? Tal como disse, assim, cidadãos, vo-lo proponho”.

                Aprovada a adoção pelas cúrias[13] (por voto favorável, desconhecendo-se, contudo, se o seu  papel limitava-se a apenas testemunhar a operação) expendiam elas nova declaração, pela qual destituíam o adrogado de seu antigo culto familiar (detestatio sacrorum),  ou este renunciava-lhe espontaneamente.

                Assim refere-se Gaio à adrogação: “Pela autorização do povo adotamos os que são independentes; tipo de adoção chamada adrogação, posto que se roga ao  que adota, isto é,  interroga-se  se ele  permite  que  seja  adotado,  e  o  povo  é interrogado se autoriza que assim se faça”.

                Posteriormente, às antigas cúrias, em número de trinta, substituíram-se trinta lictores, que as simbolizavam, embora se mantivesse a superintendência exercida pelo pontífice, em razão de cuja autoridade consumava-se a operação, a dos lictores sendo meramente simbólica, para memória das cúrias.

                Posto que somente na cidade de Roma estas se reunissem, lá somente efetuava-se a adrogatio, que jamais envolvia mulheres como adrogadas, a cujo respeito vigorava regra expressa, o que não se explica por sua incapacidade para participar dos comícios, pois a ausência do adrogado não impedia a cerimônia (efetuada, então, mediante representação dos interessados, por terceiros ou por carta). Na realidade, os pontífices republicanos recusaram-se, sistematicamente, a formular propostas de adrogações em favor de mulheres, por não desejarem famílias sustentadas por elas.

                Ambos preceitos, o restritivo de lugar e o exclusivo de sexo,    figuram em Gaio: “A adoção que se faz pelo povo não se verifica mais do que em Roma”; “As mulheres, segundo se decidiu, não podem ser adotadas perante o povo”. A segunda passagem é duvidosa, porquanto acrescenta poderem elas ser adotadas perante o pretor, perante o pro-cônsul e perante o legado nas províncias, embora alguns autores sustentem que a adrogação feminina somente se constituiu no período pós-clássico, as mulheres como adotadas.

                Comícios curiados eram assembléias de patrícios, constituídas pela totalidade de seus membros masculinos em estado de portar armas, com exclusão dos clientes e dos plebeus. Na fase republicana[14] decresceram de importância, havendo sido relegados a papel pouco mais do que formal e simbólico.

                Elementos da organização política romana, cabia-lhes investir no poder o novo rei, responder-lhe às consultas sobre questões de importância extrema (como decisões de paz e guerra), aprovar a realização de certos atos relevantes para a vida social da cidade (como a admissão, nela, de uma grande família), testemunhar a execução de um testamento e intervir na adrogatio.

                Reuniam-se os comícios mediante convocação do magistrado, dos cônsules, dos pretores, e ainda, dos ditadores e dos inter-reges, com fixação, pela autoridade convocadora, de local e data de reunião e do texto das propostas de lei a serem apreciadas. No dia aprazado, a autoridade lia ou mandava ler o texto da proposta, em seguida ao que, os cidadãos aprovavam-na, ou não. Apuravam-se dos votos das cúrias, que se constituíam pelo resultado majoritário dos sufrágios individuais de seus membros, para, ao cabo, proclamar-se o resultado final, com introdução de lei nova ou a sua recusa.

                Em torno do século terceiro da era atual, ao mecanismo exposto seguiu-se outro, simplificado, em que rescrito[15] do príncipe (agora simultaneamente legislador e chefe religioso), substitui a rogatio, inovação introduzida por Diocleciano, que vigiu até Justiniano que, por sua vez, viabilizou a adoção fora de Roma, por meio de autorização do governador provincial, e naquela capital, mediante declaração junto ao pretor, sendo, então, permitida a participação feminina, como adrogadas e adrogantes. Como adrogantes, contudo, criava-se relação de parentesco que não lhes conferia nenhum poder doméstico sobre o adotado. Do século quarto por diante, há referências somente a esta modalidade adotiva.

                Na porção oriental do império (Império Romano do Oriente ou Império Bizantino), a adrogação ocorria por contrato, que comprometia o adrogante a tratar o adotado como se fora seu filho, vale dizer, ele obrigava-se a dispensar-lhe a devida educação e a reservar-lhe parte da sua sucessão hereditária. Avesso a determinados princípios (como a proibição de pacto de sucessão futura), tal contrato, no entanto, poderia sujeitá-lo a penalidades.

                Nas duas espécies de adoção, adoptio e adrogatio, concorriam requisitos específicos, e comuns, de que exporei os segundos presentemente.

                Como ato jurídico celebrado por cidadãos livres e no gozo de suas faculdades civis, dependiam, ambas, da coincidência de vontades dos seus intervenientes, especificamente a do o adrogante e a do adotado na adrogação, e entre o pai natural e o civil na adoção em sentido largo, o que decorria dos procedimentos formais de cada modalidade, sendo que para a segunda Justiniano impôs ao menos a aceitação passiva do adotado.

                Por investir o adotante de pátrio-poder sobre o adotado, ambas formas de adoção  recaíam, por óbvio, sobre quem fosse suscetível de adquirir aquela capacidade, com exclusão, portanto das mulheres e dos peregrinos[16]. Malgrado, contudo, se proibisse aos peregrinos o uso das formas romanas de adoção, facultava-se-lhes celebrá-las nos termos de suas leis nacionais.

                Reportando-se às condições da natureza, que buscavam imitar, descabiam as adoções lá onde despertaria perplexidade a filiação entre os implicados nela. Daí serem-nas vedadas da parte de um castrado, como perante diferença etária inverossímil em uma filiação natural, a exemplo (ao tempo de Justiniano) de adotante menor de dezoito anos. Apesar disto, adotavam o impotente e o solteiro, como, no papel de avô, quem não tivesse filhos ou, tendo-os, adotasse alguém como neto, sem que o adotado se transformasse em filho de um dos filhos do adotante: tornava-se neto civil sem o respectivo pai civil.

                Finalmente, consagrava o direito bizantino algumas incapacidades para a adoção passiva, desconhecidas ou ao menos contestadas na legislação anterior, que facultava, antes de Justino, a adrogação, pelo pai, dos filhos havidos em concubinato e a dos escravos e peregrinos, pelos cidadãos.

 

               

                Condições da adrogatio.

            As condições próprias da adrogação centravam-se em duas ordens de preceitos, relativos à forma inicial de sua realização e ao controle da autoridade sob o qual ela ocorria.

                Assim, dependendo, primitivamente, de uma lei curiata, ela celebrava-se apenas em Roma, única cidade em que se reuniam os comícios curiatos, com exclusão das mulheres e dos impúberes, a quem se vedava o acesso àquelas assembléias. Tais restrições desapareceram quando a adoção passou a ser praticada por rescrito principesco, que a autorizava nas províncias (e, pois, fora da cidade de Roma) e em favor das mulheres, sob Diocleciano, enquanto Antonino, o Pio, autorizou-a relativamente aos impúberes.

                As condições respeitantes ao controle público exprimiam-se sob forma de restrições, que representavam, pois, casos que a inviabilizavam.

                A autoridade exercia, sobre a adrogação, poder discricionário, ausente no caso do adoptio, tendo em vista as conseqüências especialmente graves que ela produzia, pelo que a autorizava desde que satisfeitas certas condições, estipuladas no interesse do público, das partes e de terceiros. Assim enumeram-se tais condições:

1)      No interesse dos herdeiros presuntivos constituídos por força da adoção, ela era vedada se do adotante houvesse filhos, quer de suas núpcias, quer de adoções anteriores, ou seja, ela aconteceria apenas se o adrogante não tivesse filhos, naturais ou artificiais, conforme determinação dos imperadores cristãos.

2)       Para resguardar os herdeiros presuntivos do adrogado, ela somente poderia ocorrer de parte de liberto (como adotado), em face do seu antigo senhor (como adotante), ou em face de terceiro, sob o consentimento daquele. Vale dizer, ao menos a princípio, o liberto seria adotado apenas por quem o libertara.

3)      Visando-se a proteger o adrogado e os seus supostos herdeiros, defendia-se ao menor de 25 anos o dar-se em adrogação a seu ex-tutor ou ex-curador que, se o adotasse, furtar-se-ia à obrigação de prestar contas da gestão do patrimônio dele, o que ensejaria possíveis malversações, que a restrição desejava premunir. Após Cláudio, ao menor daquela idade facultava-se o dar-se em adoção, desde que assistido por um curador.

4)       Não se consentia na adoção de adrogado impúbere, restrição revogada posteriormente. Justificava-se a proibição, primeiramente, porque os impúberes eram excluídos dos comícios por cúrias, quando a participação neles representava condição dos procedimentos de adoção; em segundo lugar, temia-se que  o   tutor buscasse a adoção para desembaraçar-se da tutela.

                               O risco eventual que a quarta vedação poderia levar aos interesses do menor induziu Antonio Pio, em sua condição de pontífice máximo, a revogá-la, mercê de epístola aos pontífices, em que submetia a adoção a várias condições especiais.

A tal refere-se Gaio: “O adotar a um impúbere ante o povo foi proibido algumas vezes e outras não: hoje, em virtude de uma epístola do ótimo imperador Antonino, dirigida aos pontífices, se há uma causa legítima de adoção, ela é permitida com algumas condições”.

Neste caso, a adoção efetuava-se por rescrito e com cautelas, face à gravidade de um ato para quem, dada a sua tenra idade, não lhe alcançava perceber plenamente as conseqüências, para si próprio e para os seus.

                Consistiam tais cautelas, primeiramente, em investigação dos pontífices, particularmente rigorosa, em que averiguavam a idade e a fortuna do adotante, sua honra e a conveniência do ato para o adrogado, cujos tutores deveriam, em seguida, consentir em que ele se realizasse. Nele vigoravam cláusulas destinadas a dissuadir o adrogante de qualquer cálculo de cobiça e da eventual esperança de reter, para si ou para os seus herdeiros, o patrimônio do adotado.

                Eis em que consistiam tais cláusulas:

1)       Visando a resguardar os direitos dos herdeiros presuntivos do pupilo, o adotante deveria comprometer-se a entregar aos herdeiros presuntivos deste os bens dele, se este morresse ainda impúbere. Tal promessa conservava a sua eficácia até o advento da puberdade do menor, quando, então, o adrogante  ficava exonerado dos respectivos efeitos.

2)       Uma vez concretizada a adoção, continuava-se a proteger os interesses do adotado, a quem, já púbere, facultava-se recorrer ao magistrado, a quem requereria o desfazimento da adoção, se esta o desfavorecesse, pelo que recuperava tanto os seus bens, como a condição de sui iuris.

3)       Se, ainda impúbere, recebesse o adotado emancipação sem motivo legítimo, cabia-lhe a reintegração em seu patrimônio no estado em que este se achava no momento da adoção, além de receber um quarto da sucessão do adrogante, chamado de quarta Divi Pii ou quarto de Antonino, assim nominado por se haver originado de decisão do imperador daquele nome.

4)       Deserdado, por testamento, sob o poder do adrogante, ao adrogado tocava, também aqui, o quarto de Antonino.

5)       Morto o adrogante antes de finda a impuberdade do adotado, este receberia o seu (do adotado) patrimônio.

       Nas hipóteses 1ª e 5ª, fixava-se a obrigação de o adotante entregar o patrimônio do adrogado, respectivamente, ao seus herdeiros ou ao próprio, por meio de promessa, no primeiro caso provida de caução, considerando-se que o contrato verbal predominava como mecanismo empregado pelos romanos para gerar uma obrigação eventual sobre alguém, uso que aqui apresenta, contudo, certas dificuldades próprias, face à restituição, quer aos herdeiros, quer ao próprio adotado. Ora, em ambos os casos, tornava-se impossível haver perante quem se formulasse  compromisso regularmente eficaz, porquanto, se concebido perante o adrogado, seria reportado ao adrogante, ou seja, àquele que se comprometera, o que confundiria, na mesma pessoa,  o autor da promessa e o seu destinatário.

Inviabilizava-se a promessa, igualmente, no caso de jungir o adrogante aos herdeiros do adrogado, posto que apenas por ocasião do óbito deste poderiam eles ser identificados.

Sanou-se o embaraço do segundo caso ao reputarem-se os herdeiros a serem futuramente determinados como credores de promessa formulada perante oficial público e, mais tarde, no Baixo Império, perante tabulário local. São menos claras as fontes a respeito do primeiro caso, embora seja razoável afirmar que a promessa visava, simultaneamente, aos casos de morte prematura do menor, de emancipação e de deserdação, pois a ser diferentemente disso, o compromisso não seria assegurado por cauções.

Lacônicas as fontes respectivas, pode-se-lhes explicar o laconismo pela raridade de emancipações anteriores à puberdade, como porque, em caso de morte do adrogante (destituído de filhos), ao menor tocava a universalidade do patrimônio, salvo, claro, se houvesse sido deserdado.

Outras condições aplicavam-se à adrogação:

― Se o exigissem os pontífices, deveria o adrogante protestar, sob juramento, a lisura das razões que motivavam a adoção, pela repetição de fórmula concebida por Quintus Mucius Scaevola, que, contudo, se desconhece.

― Para evitar estimular-se o celibato, o adrogante deveria contar, pelo menos, sessenta anos de idade e em dezoito, ou mais, exceder o adrogado, embora não vigorasse regra obrigatória que disciplinasse o lapso etário entre as partes, o que permitia, inclusivamente, que o adrogado excedesse o adotante em idade, como no caso referido por Cícero, de Clódio que, ambicionando o tribunato, fez-se adotar por Fonteius, plebeu mais novo do que ele o bastante para ser-lhe o filho, diferença etária que o primeiro invocou em favor da nulidade da adoção. Adrogações nestas condições ocorreram raramente, conquanto perfeitamente válidas.

Ambas exigências (inspiradas no conceito de que a adoção imita a natureza) de sessenta anos mínimos para o adrogante e de diferença etária de, ao menos, dezoito anos deste em relação ao adrogado, admitidas em finais da época clássica[17], aplicaram-se duvidosamente por largo período e a primeira acabou por decair. Os pontífices, no entanto, recusavam a adrogação quando o postulante a pai se encontrasse em idade que lhe viabilizasse procriar.

― O pai artificial não poderia haver sido castrado, embora pudesse ser impotente ou solteiro.

― Aceitava-se livremente a adrogação dos filhos legítimos no direito clássico, embora Justino houvesse-a vedado à prole originária de concubinato.

 

 

                Efeitos da adrogatio.

                Espécie do gênero adoção, a adrogatio implicava efeitos comuns à adoptio (adoção em senso estrito) e outros, específicos seus. Explico os primeiros.

                O consectário geral de toda adoção radicava na alteração da condição familiar do adotado, na medida em que, subordinando-se ao pátrio poder do adotante, aquele incorporava-se à família deste, com o que terminavam-lhe os laços com a sua própria, porquanto fosse impossível o pertencimento simultâneo a duas famílias civis. O adotado ingressava no meio familiar do adotante, no grau de parentesco fixado pela adoção, em face não apenas do novo pai, como também de todos os parentes civis deste.

                Tal transferência de família importava a cessação, por parte do adotado, do culto doméstico que até então professara, e a sua ligação ao da sua nova família, o que exigia ato formal de renúncia ao seu culto originário (detestatio sacrorum).

                Civilmente, extinguiam-se os vínculos jurídicos do adotado com a sua família de proveniência, embora eles permanecessem pelo aspecto natural. Assim, conquanto ele dela se conservasse cognato, deixava de ser-lhe agnato, para passar a sê-lo da família em que ingressava. Ele tornava-se o gentil (parente por parte da gens) de todos os gentis do adotante e o agnato de seus agnatos [18], ou seja, adquiria todos os parentescos que resultavam da sua relação com o seu novo pai.

                Tais vínculos, todavia, quanto ao adotante e à sua família, instauravam-se pelo lado jurídico apenas, com o que o adotado, que vem a ser o agnato dos agnatos do adotante, não se torna cognato dos seus cognatos: o adotado era parente civil dos parentes civis do adotante, porém não se tornava parente sanguíneo dos parentes sanguíneos dele, nem o poderia, obviamente, tornar-se.

                Ao mesmo tempo, em caso de rompimento do vínculo adotivo, como por emancipação, perdia o adotado a condição de agnato dos parentes do adotante. Era, com isto, exautorado de todos os direitos eventuais à sucessão do adotante e dos seus parentes, ressalvada a hipótese em que guardaria direitos sobre os bens daquele, expressa pelo senatusconsulto Afiniano, aliás, revogado por Justiniano e em virtude do qual a criança adotada ex tribus maribus, ou seja, concedida em adoção por um pai que o fosse de três filhos, parecia conservar direito a um quarto dos bens do adotante, o quarto Afiniano, prerrogativa instituída por motivos obscuros, à título de indenização dos direitos sucessórios que, antes da adoção, o adotado condividiria com seus dois irmãos e que se extinguiam por efeito desta.

                Se os laços jurídicos (agnatícios) se desatavam relativamente à família natural do adotado, mantinham-se os naturais, como cognato que ele sempre fora e não deixava de ser, malgrado já não lhe fosse mais agnato. De tal relação cognatícia derivavam efeitos consideráveis, à exemplo do concurso do filho adotado e emancipado pelo adotante, à sucessão de seu pai natural, a ela convocada pelo pretor.

                A despeito da emancipação, o pretor convocava o filho por ela atingido a participar da herança do pai que a promovera, benefício de que, a princípio, se excluía o adotado porque este, se deixava a sua família sanguínea e, com ela, os direitos de sucessão que lhe tocassem, ingressava na do adotante, tornando-se-lhe herdeiro presuntivo. Apesar disso, o filho emancipado pelo adotante concorria à herança do pai natural, mercê da desconsideração da adoção.

                Em um caso, apenas, o filho ver-se-ia privado de ambas as sucessões: aquele em que, morto o genitor natural e já liquidada a sua sucessão, o adotado sofresse emancipação do adotante, pelo que decaía  do futuro concurso aos bens deste. Antes da emancipação, conservava a expectativa sucessória quanto ao pai civil, já havendo-a perdido quanto ao genitor sanguíneo; após a emancipação, perdia-a quanto àquele, por ato do próprio. Em suma: deixava de receber qualquer patrimônio por herança dos seus dois pais.

                Em todos os demais possíveis casos, ele não sacrificava a esperança sucessória na família adotiva, senão para recuperá-la na família natural, exemplo saliente das vantagens de que o adotado auferia das vinculações com a sua família originária.  Havia outras hipóteses em que o adotado praticamente nela se conservava, ainda que ingressasse na nova, o que atenuou (durante o império) o rigor no sistema de nomes: o adotado apenas acrescentava o seu novo nome de família ao originário, o que, após algumas gerações ou algumas adoções, resultava em nomes com cinco ou seis gentílicos, situação bastante freqüente nas personagens importantes e que teria representado verdadeira monstruosidade no direito anterior.

                Com efeito, na fase republicana, o adotado assumia os nomes do adotante (de sua gens e de sua família) e adia-lhes, como cognome, o nome de sua primitiva gens, agora com a desinência “ano”. Assim, Caio Emílio Paulo, adotado por Públio Cornélio Cipião, passava a chamar-se Caio Cornélio Cipião Emiliano, uso que desapareceu na época imperial[19]. No final da república nem sempre o adotado assumia o nome do adotante[20].

                O cônsul do ano 575,  filho de um plebeu chamado Quinto Fúlvio e que fora adotado por Lúcio Mânlio Acidino, assume o nome de Lúcio Mânlio Acidino Fulviano, e isto sabendo-se que, via de regra, o cidadão romano recebia um trinômio, composto pelo  prenome (nome individual que o distinguia dos demais membros da família),  a que se seguia o nome gentílico ou familiar e que terminava com o cognome, indicador do ramo particular a que o indivíduo pertencia no âmbito da gens, ainda que porventura coincidisse com o agnome, acréscimo alusivo a alguma circunstância familiar ou pessoal. Assim, por exemplo e pela ordem, Marco Túlio Cícero.

                Já o ex-escravo tomava o prenome e o nome de seu antigo senhor, e mantinha, como cognome, o seu nome originário, com a indicação da sua condição atual de liberto. Assim, Marcus Tullius, Marci libertus, Hermodorus, que enquanto escravo chamava-se Hermodorus Tullii Marci servus ou Marcus Tullii Ciceronis servus, ou ainda Marcus Tullii Ciceronis (Marco Túlio Cícero).

                A adrogação produzia uma capitis deminutio mínima, porquanto o adrogado perdia sua condição de sui iuris para tornar-se alieni iuris do novo pai.

                A capitis deminutio significava o rebaixamento da capacidade jurídica de alguém, com sua morte civil face à perda de seu estado de liberdade, de família ou de cidadão. Exautorava-se o diminuído dos direitos que até então lhe pertenciam.

                Havia capitis deminutio nas modalidades máxima, média e mínima, das quais a terceira se verificava quando aquele que a sofria decaía dos seus direitos familiares, como no caso da adrogação, em que um sui iuris torna-se alieni iuris, o que lhe extinguia todos os laços de parentesco civil associados à autoridade (a agnação, a gentilidade, as relações de patronato), esta própria (a patria-potestas), como, também, a titularidade de seu patrimônio em favor daquele em função de quem ocorrera a capitis diminutio, ao mesmo tempo em que era libertado das suas dívidas, que se extinguiam, inobstante  algumas restrições.

                Na adrogação, o adotado ingressava na família do adotante com os seus filhos, que, assim, tornavam-se netos deste, como refere Gaio: “Exclusivo da adoção, que se faz somente ante o povo, é que o que se dá em adrogação não somente se submete ao poder do adrogante, como também seus filhos entram sob aquele mesmo poder como netos”.

                Por igual, sob tal autoridade ingressava a mulher desposada com manus.

                A admissão dos filhos e da esposa do adrogado, no âmbito familiar do adrogante, devia-se a que passava ele a ser tratado como se fora produto do casamento deste, motivo também porque este incorporava todo o patrimônio de seu novo filho, mesmo impúbere, ou seja, operava-se sucessão universal entre vivos, em conseqüência do que, os bens do adrogado incorporavam-se aos do adrogante. Tal incorporação extinguia as dívidas do adotado, que não obrigavam o adrogante.

                Para evitar a frustração injusta dos credores, admitiram os pretores duas ações, uma contra o adrogado, em que se desconsiderava a adrogação e, portanto, o ingresso de seus bens no patrimônio do novo pai, a cujo propósito mencionava Gaio: “…as dívidas do que se deu em adoção…não passam…ao pai adotivo, a não ser que se trate de dívidas hereditárias. Para as dívidas pessoais, em compensação, ainda que o pai adotivo não…responda [por elas] nem fique obrigada a própria pessoa que se deu em adoção, porque delas liberou-se, pela perda de seu estado [pessoal anterior]; sem embargo disso, dá-se contra ele  ação útil com a ficção de que não houve perda de estado e se [o adotado] não se defende desta ação, o pretor permite aos credores a venda de todos os bens que haveriam de ser seus se [o adotado] não se houvesse submetido a  poder alheio”.

                Chamada de pecúlio, a outra ação atacava o adotante, à conta das dívidas do adotado, que houvessem sido contraídas anteriormente à vinculação entre ambos.

                Sob Justiniano houve modificações, dado que, então, não mais se confundiam os bens do adotado com os do adrogante, que sobre eles conservava apenas o usufruto e, pois, não mais a propriedade plena, ou seja, ele dispunha do uso deles, que se mantinham como coisas do adotado.

                Além disso, os adotados conservariam, a título de pecúlio castrense, quase-castrense e adventício, os bens que se achassem sob alguma destas condições, se ao tempo de sua aquisição, pelo adotado, estes já se encontrassem submetidos ao adrogante.

                Tais pecúlios consistiam em massas patrimoniais sobre que se reconheciam aos filios-familias faculdades variáveis. Assim, o pecúlio castrense, instituído por Augusto (quiçá por César) e seus sucessores, correspondia aos bens adquiridos pelo filio-família, como soldado, fosse por meio de saque, por donativos de amigos e parentes recebidos à partida para a campanha, como ainda por heranças e legados de seus camaradas. Subtraído ao poder do chefe de família, este não poderia deles privar o adotado, que os antecipava para si por ocasião da morte do pai, em relação ao acervo hereditário, e gozava, sobre eles, de livre disposição, sendo-lhe possível aliená-los inter vivos ou causa mortis, no segundo caso, via testamentária. Se o adotado falecesse intestado antes do adrogante, os bens transferiam-se a este automaticamente, fora da condição de herança não testada.

                Por sua vez, o pecúlio quase-castrense propiciava os mesmos benefícios do pecúlio castrense; eram atribuídos ao filio-familia a serviço da corte de Constantino e ampliaram-se, progressivamente, em favor de todos os funcionários do Estado, da corte ou da igreja católica, o que incluía o clero.

                Finalmente, o pecúlio adventício, também sob Constantino, consistia no acervo originário de herança materna, que o filho conservava como próprio; o pater sobre ele restringia-se apenas à suas gestão e usufruto. Os imperadores seguintes incluíram-lhe os legados e as doações nupciais, bem assim as heranças provenientes dos familiares maternos, em geral.

                Justiniano inverteu a regra primitiva, pela qual o patrimônio do filho amalgamava-se com o do pai, para reputar propriedade pessoal da primeiro todos os bens que recebesse por qualquer modo e de qualquer origem (remanescendo ao pai as capacidades de gestão e desfrute), salvo os bens ex re partis, vale dizer, adquiridos com o capital paterno, e os ex contemplatione patris, atribuídos ao filho por gratidão ou consideração do pai.

                Mortos os filhos sem testamento, não se incorporavam os seus bens, automaticamente, ao patrimônio do adrogante, porém, desde antes de Justiniano, transmitiam-se aos herdeiros que a legislação lhes atribuiu, e que variaram ao longo dos tempos.

                Adoptio.

                Espécie de adoção mais recente do que a adrogação, posterior ao ano 304, e também conhecida por dação em adoção ou adoção em sentido estrito, a realização da adoptio exigia, como condição única, o consenso dos envolvidos, prescindindo-se mesmo da aquiescência do adotado, porquanto integrava os poderes do pater o de transferir para outrem quantos se encontravam sob a sua autoridade. Desde, porém, talvez, a fase clássica e certamente sob Justiniano, exigia-se o consentimento do adotado ou, ao menos, a ausência de oposição sua a ela. Ele deveria aquiescer, também, no caso de ingressar como neto do adotante e filho de um filho vivo deste, pois, morto o adotante, o adotado submeter-se-ia ao pátrio-poder de seu genitor artificial que, por sua vez, deveria também consentir na operação, visto investir-se o adrogado no papel de seu herdeiro presuntivo. Dispensava-se, igualmente, a anuência do adotado se este o fosse na condição de neto, como filho de um filho já morto de seu novo avô.

                Embora se vedasse às mulheres a adoção ativa, Diocleciano consentiu-a a uma genitora cuja prole desaparecera, concessão que se repetiu posteriormente e na qual o adotado contraía direitos sucessórios apenas quanto à sua genitora artificial.

                Vedava-se a adoção do escravo, embora uma declaração do seu senhor, de que o fazia, produzisse-lhe a alforria. Aparentemente, Massínio Sabino e outros jurisconsultos admitiram a adoção do ex-escravo por quem o detivera, indiretamente, como escravo; ela se verificava após a sua libertação. O adotante participava da operação como antigo senhor e o antigo escravo, uma vez demitido do poder daquele, ingressava-lhe novamente na esfera da autoridade, porém agora como alieni iuris do pater-familias.

                Negócio celebrado entre dois pater, ambos, portanto, sui iuris, visava a adoptio a transferência de família de um alieni iuris, que conservava tal caráter ao despedir-se de seu meio originário como ao ser acrescentado ao adotivo.

                Produzia a adoptio como efeito, a desvinculação do adotado de sua família originária, com que guardava os laços de cognação, extinguindo-se os de agnação; por outro lado, contraía, na família do adotante, os seus culto, nomes e expectativa sucessória, que esta se lhe  negava quanto à sua família de origem, na qual permaneciam os filhos do adotado, que, assim, dela se retirava desacompanhado.

                Desenganar-se-ia o adotado em sua expectativa sucessória caso deserdado e, porquanto subsistissem os liames de cognação com a sua família natural, prescreveram os pretores seu concurso na sucessão desta, a que ficaria alheio se esta se abrisse na vigência da adoção. Finalmente, decairia de qualquer possibilidade sucessória caso emancipado após a morte do pai natural.

                Exclusiva dos romanos e inacessível aos estrangeiros[21], no Oriente a adoção efetivava-se mediante contrato entre o futuro pai adotivo e o natural, sob o consentimento do filho, sobre quem não se gerava pátrio-poder, mas apenas o dever de tratá-lo o adotante como se fora seu próprio filho e  incluí-lo na sua sucessão patrimonial. Também se operava ela por meio de declaração de emancipação (que o pai natural emitia) e de subordinação do adotado ao genitor civil (adotante), formulada perante o governador da província.

                No Baixo Império, por inovação, investe-se o filho nos direitos oferecidos pela nova família, que se somavam aos da natural, dos quais, portanto, não se desligava.

                Efetuava-se a adoptio por meio de procedimento complicado, em que se rompia o poder do pai natural sobre o filho para, a seguir, o adotante adquirir poderes sobre este.

                Se, por um lado, a adoptio atribuía ao adotante os poderes de pai sobre o adotado, por outro, subtraía-os do pai natural, ao mesmo tempo em que eram estes irrenunciáveis, intransferíveis e extinguiam-se apenas com o óbito do pai ou pela sua incapacidade civil, o que, a princípio, inviabilizaria a operação, obstáculo superado por duplo e engenhoso artifício.

                Em primeiro momento, aplicava-se a disposição da lei das doze tábuas segundo a qual perderia os poderes sobre o filho o pai que o mancipasse por três vezes consecutivas.

                Consistia a mancipação na venda do filho, com a sua transferência da autoridade do pai para a do comprador. Assim, o pai mancipava o filho uma primeira vez; o comprador libertava-o; aquele tornava a mancipá-lo, este novamente o libertava; aquele por terceira vez o mancipava, dissolvendo-se os poderes de que até então gozara sobre o filho. Nesta altura, contudo, o adquirente não tornava a libertá-lo. A aquisição atribuía ao filho adquirido a condição de sui iuris  do seu proprietário e, não ainda, a de adotado, mesmo porque o comprador não é o adotante.

                Passava-se, então, à segunda fase, destinada a instituir a adoção: compareciam à presença do pretor o adquirente e o adotante, que apenas agora intervinha, e reivindicava o adotado como seu filho. Ante o silêncio do adquirente, o adotante ganhava a causa, pelo que, assumia o adotando, que se tornava adotado.

                O procedimento envolvia, destarte, três personagens (ou quatro, a considerar-se o adotado): o pai natural (vendedor), o comprador e o pai civil (adotante).

                Gaio, porém, indicou uma simplificação do procedimento, em que o comprador era o próprio adotante. Após a terceira venda, o comprador vendia o filho ao próprio pai natural, sem que esta quarta venda restaurasse-lhe o pátrio-poder, já extinto.

A seguir, contra o pai natural demandaria o adotante, por ação em que reivindicaria o adotado. A operação consumava-se com sentença favorável ao autor da ação, vale dizer, ao que adotava. Em todos os casos, bastaria uma única mancipação, caso se curasse de filha ou de netos.

                Se o adotante preferisse, poderia abster-se de vender o filho a seu genitor natural, que o acionaria, consumando-se a operação com sua derrota no pleito. Sem dúvida, era mais confortável o adotante acionar o pai natural e este calar-se, do que o inverso, caso em que o pai natural arrazoaria e o adotante responder-lhe-ia.

                A propósito, Gaio: “Pelo demais, os pais também perdem o poder sobre os filhos ao dá-los em adoção. Tratando-se de filho, a adoção se realiza por três vendas e duas manumissões intermediárias, como costuma fazer-se quando o pai o separa de seu poder para que se faça independente. Depois, ou é vendido de novo ao pai e o adotante reclama-o ante o pretor dizendo que é seu filho, de forma que, ao não se defender o pai, o filho é adjudicado ao que o reclama, ou não é vendido novamente ao pai, mas este o reclama do adotante, em cujo poder está pela terceira emancipação, porém certamente é mais cômodo vendê-lo de novo ao pai. Tratando-se de outras pessoas sob poder, já de sexo masculino, já de sexo feminino, basta uma só venda, após a qual ou são vendidos ao pai ou não o são. O mesmo costuma fazer-se nas províncias, perante o governador delas”.

                Como fizera quanto à adrogação, Justiniano alterou o funcionamento da adoptio, segundo os moldes orientais, notadamente helênicos. Ele passou a exigir o consentimento do adotado em todos os casos; o do pai natural, se o seu filho fosse adotado como neto e, reciprocamente, o de quem seria o pai jurídico se o adotado o fosse na posição de neto do adotante.

                Dado o conceito de que a adoção imita a natureza, exigia-se a idade máxima de sessenta anos para o adotante, que deveria exceder o adotado, em dezoito, pelo menos; por igual critério, proibia-se adotar quem já o fora. Permitia-se a adoptio às mulheres.

                Simplificou-se também o procedimento. Ao invés de se recorrer ao complicado subterfúgio da tripla venda, passou a bastar a presença dos três interessados perante um magistrado, cujo escrivão lavrava ata da operação. Ao mesmo tempo, ela passou a desdobrar-se em dois tipos: plena e menos plena.

                Na menos plena (caso geral) o adotado era tido por filho legítimo do adotante. Ao mesmo tempo, conservava-se em sua família natural e, portanto, mantinha os seus direitos sucessórios relativos aos seus pais sanguíneos. O adotante não contraía poderes paternos sobre o filho, motivo porque se facultava a adoção ativa às mulheres.

                A adoção plena correspondia à adoção tal como era normalmente praticada, conquanto houvesse sido restringida em seus consectários e em seu cabimento. Ela ocorria em dois casos apenas:

                1. Se o adotante fosse ascendente do adotado. O primeiro não adquiria, sobre este, os poderes paternos (a exemplo do avô que adotava neto cujo pai emancipara antes do advento do adotado, ou mesmo após).

                2. Quando, malgrado, existisse pátrio poder do adotante sobre o adotado, este não herdava daquele, porque outrem o precedesse na ordem sucessória, como o avô que entregava em adoção o neto cujo pai encarnava o herdeiro imediato do avô.

                Esta modalidade convertia-se na de tipo menos plena ante o desaparecimento de quem, ao adotado, preferia na seqüência sucessória.

                Tencionava Justiniano, com isto, assegurar os direitos sucessórios do filho, que deles via-se defraudado caso emancipado pelo pai civil após o traspasse do natural, motivo porque, inobstante a adoção, o adotado conservava liames com a sua família originária.

                No caso de número 1, ainda que emancipado, ao filho tocava expectativa sucessória quanto ao pai adotivo, como seu cognato; na hipótese de número 2, ela tocava-lhe relativamente à família natural. Em ambos, assegurava-se ao adotado concurso na herança, fosse  na família civil, fosse na sanguínea.

 

                Adoptio testamentaria e adoptio tabulis copulata.

                Além da adrogatio e da adoptio, outras duas espécies de adoção existiram no Direito Romano: a adoção por testamento e a contratual.

                Surtiam os efeitos da primeira no âmbito meramente sucessório, vez que o adotado concorria à herança do adotante, sem que lhe houvesse transferido o seu próprio patrimônio e sem que houvesse se submetido à sua autoridade (o adotante na condição de pater), porquanto se estipulava a adoção no testamento do adotante, cujos efeitos dependiam da morte deste, permaneciam suspensos até que ela se verificasse e um dos quais consistia, precisamente, na adoção.

                Sobre o adotado impunham-se as condições de assumir o nome gentílico do testador e a de acorrer ele aos pontífices, para consumar a operação: o delegado do pontífice máximo formulava proposta de adoção perante os comícios curiados que, por sua vez, aprovavam-na ou não. Caso a aprovassem, instituía-se a adoção.

                Tal procedimento existiu no período arcaico[22] e desapareceu no período pré-clássico[23]. Até último século antes de Cristo existia a adoção por testamentum in procinctu, forma de adoção testamentária em que o exército fazia às vezes de comícios curiados, em posição de combate e com a toga arregaçada.

                Exeqüível também pelas mulheres, a adoção por testamento difundiu-se grandemente no mundo romano, havendo sido empregada pelos membros de famílias de antigas tradições cívicas. Foi também recurso dos imperadores para prepararem a sua sucessão no poder, de que constituiu caso célebre o da adoção de Otávio Augusto por Júlio César, seu tio.

                Nas fontes jurídicas, em que seriam expectáveis menções a esta forma de adoção, elas rareiam, ao passo que figuram nos textos literários, como nos de Cícero, Lívio, Plínio, Valério Patérculo, Cornélio Nepote, Suetônio, Ovídio, Sêneca, Tácito, Eutrópio, Orósio e Díon Cássio. Tais autores apresentam casos de instituição de herdeiro, sob a condição de ele assumir o apelativo do testador, ou casos de ingresso em família de terceiros, com igual modificação de nome. Em outros momentos, a simples designação de alguém como herdeiro pressupunha a adoção, que aqueles autores nominavam de adoptio testamentaria.

                De natureza controversa, segundo uma vertente, seria ela uma forma de adrogação, com a especificidade da substituição da declaração oral do adrogante por uma sua enunciação escrita, de efeito póstumo que, precisamente por sê-lo, excluía o pátrio-poder sobre o adrogado.

                Segundo outro entendimento, ela funcionaria como simples instituição de herdeiro, em que ele se obrigava à assunção do nome do testador, abusivamente designada de adoção, sem efetiva e realmente o ser.

                Pode-se ainda entendê-la como verdadeira adrogação, sancionada por lei curiata, de que a exigência da assunção do nome do testador pelo adotado herdeiro não seria mais do que acréscimo do período imperial[24], devido à liberdade, na altura existente, no sistema romano de nomes. Assim, há exemplos de adotados por testamento que incorporaram o nome do testador (como Otávio, chamado de Augusto; Atiço, mencionado por Cícero; o cônsul do ano 702) e de outros, que se abstiveram de fazê-lo, como Lívio, adotado por Augusto; Plínio, o jovem, adotado por C. Plínio Segundo; Lucano, adotado por Cornélio Domício. Em favor desta tese milita razoável porção das adoções mais antigas e o caso típico de Otávio, adotado por Júlio César, que de Caio Otávio, passou a chamar-se Caio Júlio César Otaviano Augusto.

                Teodoro Mommsen distingue duas fases na evolução da adoção por testamento: no período republicano teria equivalido à adrogação propriamente dita, que surtia plenos efeitos com o pronunciamento das cúrias, sem que o adotado se submetesse ao pátrio-poder do adotante, porquanto este falecera. Já na época de Cícero[25], condicionava-se a eficácia da adoção ao consentimento nela, do adotado, perante o pretor.

                A adoptio tabulis copulata representava modalidade irregular de adoção, porquanto celebrada via contrato entre as partes e a que se referem as constituições imperiais para excluí-la do direito próprio dos cidadãos romanos, o “ius civile”, exclusão verificada ainda na jurisprudência e na legislação, o que exprimia os esforços dos juristas para acomodar à forma legal as adoções irregulares.

                Puramente privadas e alheias, pois, à intervenção da autoridade estatal, estipulavam, de regra, várias obrigações contratuais entre o adotante e o adotado, que visavam a instituir entre si, total ou parcialmente, as relações decorrentes dos vínculos sanguíneos.

                Trata-se de instituto obscurecido pela escassez de fontes, dentre as quais Lívio, Plutarco, Políbio e Justino trazem referências à sua prática nas províncias do império, e a cujo respeito, porém, o papiro Lips 28 (do século IV) permite algumas averiguações. Contém ele a adoção adrogatória de Silbanos, órfão de ambos os pais e cedido por sua avó Aurélia Tris a seu filho menor, Aurélio Silbanos.

                A operação ali consignada discrepa, no seu procedimento, das adoções regulares, pois faltam-lhe o rescrito imperial, o comparecimento perante o governador da província e a caução do quarto de Antonino, todas formalidades próprias da adrogação, para mais da ausência das três emancipações, peculiares da adoptio.

                Apesar disto, descreve o documento, indubitavelmente, adoção que se consumou (e não ato meramente preliminar a ela), segundo se vulgarizara no Egito da época, ainda que nas províncias se observassem os respectivos direitos locais. Lavrado por tabelião, parece haver se destinado a assegurar ao adotado a assistência do adotante e o concurso em sua sucessão.


[1] Este capítulo contém a monografia que produzi, em 1995, na disciplina de Direito Romano, no mestrado que cursei, em Ciências Histórico-Jurídicas (Direito Romano, História do Direito Português e Ciência Política), na Universidade de Lisboa. Foi-me professor José Artur Anes Duarte Nogueira, de quem guardo recordações de simpática convivência. Conservo-lhe o teor, embora lhe altere, sensivelmente, o estilo.

[2] “Qualquer explicação mais pormenorizada […] alteraria o caráter, essencialmente abstrato, que deve, sempre, conservar a filosofia da história” (COMTE, Sistema de Política Positiva, v. III, p. 378).

[3] Por domésticas, entenda-se da família dos da mesma residência.

[4] Refere-se às adoções dos imperadores.

[5] Vide “Efeitos da adrogatio”, p. 29.

[6] Chamava-se de patria-potestas, pátrio poder, a autoridade do chefe de família, que, assim, exercia-se não apenas, como modernamente, sobre os seus filhos, porém, também, sobre os seus netos e afins.

[7] Os cidadãos romanos eram sui iuris ou alieni iuris, ou seja,respectivamente autônomos em relação a autoridade alheia ou subordinados à do pater-familias, por sua vez sempre sui iuris, pois, no âmbito da sua família, à de ninguém se submetia; em contrapartida, submetia à sua a sua  mulher, os seus descendentes por via varonil, os seus escravos. As condições de sui iuris e de alieni iuris equivalem, respectivamente, às  de maior e de menor de idade, do direito atual.

[8] A família ocidental moderna funciona aproximadamente assim, quanto aos parentescos, que se distanciam até se perder a memória da origem comum dos vários ramos da mesma descendência. Geralmente, tal memória se enfraquece na geração dos netos; ainda mais, na dos bisnetos; raramente os trinetos a conservam. Deles para as seguintes, os indivíduos, em regra, ignoram-se como parentes entre si e não se reconhecem como originários do mesmo casal ou do antepassado que lhes é comum embora, amiúde, suponham-se parentes uns dos outros, dada a coincidência do sobrenome.Os genealogistas desempenham  papel revelador, por averiguarem consangüinidades e estabelecerem parentescos, quer os de que se suspeitava, quer os de todo surpreendentes.

[9] Para além do que instaura a adoção em que, obviamente, não há consangüinidade, porém parentesco jurídico, ou, para empregar a terminologia romana, agnação sem cognação, efeito, aliás, que precisamente produziam as adoções romanas.

[10] Vide adiante, “Efeitos da adrogatio“, p. 29.

[11] Autores, respectivamente, de Vida dos doze césares e de Anais.

[12] A intervenção dos sacerdotes declinou a partir de 450 a. C., quando se adotou a lei das doze tábuas. Assim, este procedimento corresponde à fase inicial de Roma e do seu direito, vale dizer, à sua fase arcaica, uma das quatro em que se costuma dividir a duração do direito romano, entre a fundação de Roma e a morte de Justiniano. A fase arcaica durou de 753 a. C. a 130 a.C..

[13] Cúrias eram as reuniões de gens, que abandonavam os seus respectivos cultos familiares em favor de divindades que se lhes tornavam comuns.

[14] 510 a. C. a 27 a. C..

[15] Rescritos eram as respostas que o imperador emitia a consultas de particulares, com força obrigatória.

[16] Súditos de Roma que habitavam o império, sem a qualidade de latinos nem a de cidadãos. Apenas os cidadãos eram juridicamente capazes de fundar uma família civil.

[17] A época clássica do direito romano principiou em 130 a. C. e findou-se em 230.

[18] Agnação significa o parentesco civil, que a adoção e o casamento criavam. Cognação signfica o parentesco sanguíneo, criado pela origem biológica. Todos são cognatos; nem todos são agnatos.

[19] A época imperial durou de 27 a. C. a 284.

[20] O uso português medieval imitou, em parte, ao menos, a nomenclatura romana. Não havia, durante a Idade Média, nomes de família, pelo que os indivíduos chamavam-se por um prenome, a que se seguia o patronímico (nome que resultava do prenome do pai seguido da desinência “es”), seguido, finalmente, da indicação da vila de origem da pessoa. Assim, por exemplo, Lopo, natural de Coimbra e filho de outro Lopo, chamava-se Lopo Lopes de Coimbra. Daí Antunes, filho de Antonio; Soares, filho de Soeiro; Lopes, filho de Lopo; Gonçalves, filho de Gonçalo; Anes ou Enes, simplificação de Joanes, filho de João; Rodrigues, filho de Rodrigo.

[21] Que em Roma se designavam de peregrinos.

[22] 753 a. C. a 130 a. C..

[23] 130 a. C. a 30 a. C..

[24] 27 a. C. a 284.

[25] 106 a. C. a 43 a. C..

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